lunes, 6 de abril de 2009

SOLUCION DE CONFLICTOS


METODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS
Los conflictos hacen parte de nuestra cotidianidad, son el producto de las diferencias de intereses, de percepciones, de objetivos, de valores, en las relaciones.
Desde esta perspectiva, los conflictos son una posibilidad de aceptar el pluralismo, de apreciar la realidad desde otros puntos de vista, si sabemos abordarlos mediante la tolerancia, el reconocimiento del otro, la imparcialidad y el diálogo.
Los conflictos nos afectan de manera diversa, generando actitudes y comportamientos diferentes: algunos los evitan o evaden, otros los niegan o rechazan, otros más los enfrentan con violencia y rabia, hay los que los disfrutan y se aprovechan de ellos; los menos, los asumen y buscan resolverlos dándoles un manejo que lleve a su solución.





Los métodos de solución de conflictos puede ser:
la autocomposición, cuando las mismas partes llegan a acuerdos, bien directamente como en la transacción o negociación directa que es un mecanismo a través del cual las partes se ponen de acuerdo en la forma como van a solucionar sus diferencias, o bien porque buscan la asistencia de terceros que actúan como facilitadores o mediadores ayudando a las partes a mejorar su visión del conflicto o a buscar soluciones.
La conciliación cuando las partes asistidas por una persona imparcial y neutral buscan solucionar sus diferencias transigibles mediante acuerdos que tienen efecto de cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo.
La heterocomposición, cuando intervienen terceros que, investidos transitoriamente de jurisdicción, tienen la potestad de definir una controversia a través de un laudo que tiene la misma categoría de una sentencia judicial.
La amigable composición cuando terceros tienen la facultad de precisar con fuerza vinculante para las partes el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica. Por último, los jueces de paz quienes deciden los conflictos individuales o colectivos de pequeñas causas y les dan soluciones en equidad y aplicando los valores éticos de la comunidad.
De vital importancia para el logro de una convivencia pacífica en nuestro país, es el que propiciemos un cambio cultural y generemos comportamientos de tal forma que los distintos miembros de la sociedad, aprendamos a darle a los conflictos un manejo diferente, fundamentados en valores como:

el respeto por la dignidad humana
el reconocimiento del otro
el diálogo y la escucha
la responsabilidad, la confianza
el valor de la verdad y la palabra empeñada

Introducción
Formas de terminación de los conflictos:
Autotutela
* La
acción directa de quien hace justicia por su propia mano.
* La solución al
conflicto depende de quien es el depositario del mayor poder.
* Algunas formas de autotutela permitidos excepcionalmente:
- La defensa posesoria inmediata (ámbito civil).
- La legitima defensa (ámbito penal).
Autocomposición
* Las propias partes ponen fin al conflicto a través de un acuerdo de voluntades, sin la intervención de un tercero mediante el reconocimiento o la renuncia.
- desistimiento, allanamiento, transacción, mediación,
negociación, conciliación.
Hetercomposición
Es indispensable la presencia de un tercero neutral e imparcial que defina el conflicto suscitado entre las partes.
- judicial, arbitral.

DEFINICION DE LOS MASC
Los medios alternativos de solución de conflictos-MASC, pueden definirse todo en sentido amplio como en sentido restringido.
En sentido amplio, los MASC, son aquellas atribuciones, alternativas al
sistema judicial oficial, que permite la solución privada de los conflictos.
En sentido restringido, los MASC, son aquellos
procedimientos que buscan la solución a los conflictos entre las partes, ya sea de manera directa entre ellas (o con el nombramiento de agentes negociadores, como es el caso de la negociación) o mediante la intervención de un tercero imparcial (como son los casos de la mediación, la conciliación y el arbitraje).

Los principales MASC
* La negociación
* La mediación
* La conciliación
* El arbitraje
* La
evaluación neutral

LA NEGOCIACION
Según el
diccionario de la lengua española, la palabra negociación proviene del latín negotiatio que significa acción y efecto de negociar.
A juicio de Pinkas Flint Blank, la negociación es un proceso de
comunicación dinámico, en merito del cual dos o mas parte tratan de resolver sus diferencias e intereses en forma directa a fin de lograr con ello una solución que genere mutua satisfacción de intereses. Estas diferencias deben ser resueltas por las partes aprovechando los distintos valores que cada una de ellas asigna a la toma de decisiones.
Existen ciertas características institucionales y estructurales de las situaciones de negociación que pueden facilitar la táctica del compromiso, o hacerla más accesible a una de las partes que a la otra o afectar a la
probabilidad de un compromiso simultáneo o de un punto muerto:
* Utilización de un agente negociador.
* Secreto contra publicidad
* Negociaciones entrecruzadas.
* Negociaciones continuas.
* Agenda restringida
* La posibilidad de compensación.

LA MEDIACION
Para Pinkas Flint la mediación constituye una variante del proceso de negociación. Si bien aplica a esta las mismas reglas generales, difiere de la negociación en que entra en escena un tercero denominado mediador. El rol del mediador es el de un facilitador, quien recoge inquietudes, traduce estados de ánimo y ayuda a las partes a confrontar sus pedidos con la realidad. En su rol, el mediador calma los estados de ánimos exaltados, rebaja los pedidos exagerados, explica posiciones y recibe confidencias.
Para Ruprecht es un medio de solución de los conflictos por el cual las partes ocurren ante un órgano designado por ellas o instituido oficialmente, el cual propone una solución que puede o no ser acogida por las partes.
Para Gerard Couturier, se trata de un
procedimiento de investigación completo que conlleva a proponer precisas recomendaciones para solucionar un conflicto.
Características:
* Al igual que en la conciliación, al mediador lo escogen o eligen las partes o un tercero,
misión que deberá recaer en una persona que posea los dotes necesarios para hallar soluciones a un problema que las partes por iniciativa propia no están en capacidad de brindar.
* constituye un sistema intermedio de solución de conflictos entre la conciliación y arbitraje, una puja adicional que permitirá a las partes inmersas hallar en familia, y de manera directa, la solución que no ha sido posible aun materializarse.
* Así mismo se caracteriza por tratar de alcanzar una aceptación de las partes por intermedio de la propuesta de u tercero, que solo tiene
fuerza de recomendación. El mediador no impone nada. La presencia y labor del mediador no restringe ni limita la iniciativa de las partes para lograr por si misma la solución directa del conflicto.
* El tercero pese a no tener
autoridad sobre la decisión en si, sin embargo ayuda a las partes en el proceso de adoptarla, actúa como catalizador entre ellas.

LA CONCILIACION
Para Caivano, la conciliación implica la colaboración de un tercero neutral a quien las partes ceden cierto
control sobre el proceso pero sin delegar en el la solución. La función del conciliador es asistir a las partes para que ellas mismas acuerden la solución, guiándolos para clarificar y delimitar los puntos conflictivos.
Para Manuel Alonso García, la conciliación es una forma de solución de los conflictos, en virtud de la cual las partes del mismo, ante un tercero que no propone ni decide, contrastan sus respectivas pretensiones tratando de llegar a un acuerdo que elimine la posible contienda judicial. Agrega el autor que los conciliadores no interpretan el derecho ni las
normas, sino que le corresponde ponderar y equilibrar los intereses contrapuestos de las partes, lo que hace que sus resultados no tengan el carácter decisivo de una sentencia.
Fernando Onfray, considera que la conciliación es un sistema destinado a prevenir y solucionar los conflictos constituido por un conjunto de actuaciones realizadas por las partes y el conciliador, que no tiene poder de decisión y ante el cual recurren los primeros en busca de un acuerdo.
La conciliación es, pues una forma de solución de una controversia que acelera su terminación definitiva a través de un acuerdo de las partes, asistidas por un tercero el conciliador, respecto de
derechos que no tienen carácter de indisponibles.
Es un proceso mediante el cual una tercera persona, neutral e imparcial, ayuda a las partes en conflicto a buscar una solución consensual, proponiendo si fuera necesario formulas conciliatorias que las partes pueden rechazar o aceptar.
Características:
* es un acto jurídico a través del cual las partes recurren a un tercero para que les ayude a resolver un conflicto.
* requiere la existencia de un tercero, este no decide, se limita a señalar el camino posible de solución de conflictos, pues las partes se avendrán o no a las soluciones que ellos mismos estimen conveniente.
* es un mecanismo alternativo de solución de conflicto, ya que las partes pueden optar por la conciliación, por el arbitraje o por ir al
Poder Judicial.
* la oralidad e inmediación están siempre presentes, pues el conciliador estará al lado de las partes que han solicitado su actuación, las que se realizaran sin intermediarios. Es inimaginable un proceso conciliador con escritos que van y vienen, pues la casi totalidad de negociaciones se efectivizan mejor sin la presencia de documento alguno o de formalidad especifica.
* Ese tercero no propone, no decide, ni siquiera interpreta la norma en conflicto, menos hace esfuerzo alguno para su aplicación. Se limita simplemente a señalar el camino posible de solución de conflictos, pues en última instancia las partes se avendrán o no a las soluciones que ellos mismo estimen conveniente.
* pretende evitar un procedimiento heterónomo o la simple prosecución del proceso ya iniciado.
* trata de fomentar un acercamiento entre las partes con miras a demostrar que este es preferible a su total inexistencia, propiciando que el
dialogo posibilite la solución del conflicto.
* carece de toda formalidad, es un acto informal por excelencia, por eso que se ha convertido en una herramienta flexible por la amplia
libertad conservada al conciliador; empero nada quita al conciliador que tenga su propia metodología para lograr el éxito que se ha propuesto al iniciar su labor conciliadora.

EL ARBITRAJE
Es un
método de solución de controversias en virtud del cual las partes acuerdan (convenio arbitral), someter la solución de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica a la decisión (laudo arbitral), de uno o varios terceros (arbitro). La forma de nombramiento de los terceros también es acordada por las partes.
El arbitraje es un sistema de solución de conflictos en que la voluntad de las partes, se somete a la voluntad de un tercero. En el fondo del arbitraje existe un pacto o convenio entre los litigantes en el sentido de que someterán sus voluntades a la convicción y al pronunciamiento del tercero, con el compromiso de cumplir con lo que por el se decida.
Para Napoli, es el procedimiento que tiene por objeto la composición del conflicto por una persona u organismo cuyo laudo una vez dictado tiene que cumplirse obligatoriamente.
Para Cabanellas, es toda decisión dictada por un tercero, con autoridad para ello, en una cuestión o asunto que las partes han sometido su decisión y que tiene que cumplirse obligatoriamente.
Según Krotoschin, el arbitraje suple el entendimiento directo de las partes y reemplaza el acuerdo entre ellas, por una decisión del conflicto que proviene de un tercero llamado arbitro.
El arbitraje, comparte con el sistema judicial la característica de ser adversarial y adjudicativo. El tercero neutral no auxilia a las partes para que estas acuerden la solución, sino que se las impone mediante el dictado de un laudo igual en sus efectos a una sentencia judicial.
Características:
* el proceso arbitral se desenvuelve conforme a etapas basado en determinadas formalidades propuestas por los poderes públicos, siendo por ese solo hecho, una respetable institución jurisdiccional.
* el laudo arbitral será siempre una solución de
conciencia, toda vez que se emite conforme a las disposiciones legales pero sobre todo a la equidad, evitando por ello llegar a injustas desproporciones que puedan figurar en el derecho y las obligaciones de las partes en conflicto.
* es necesario la existencia de un conflicto entre dos o mas partes para que sea necesario recurrir a la institución arbitral y que las partes involucradas hayan decidido esta vía de solución, para cuyo efecto suscriben previamente un acuerdo denominado compromiso arbitral.
* siendo las partes las depositarias del derecho solucionar sus diferencias como mejor les parezca, es posible que de mutuo y común acuerdo decidan que cada vez que surja un conflicto, este sea sometido obligatoriamente al proceso arbitral siempre que no se vulneran intereses, el orden publico ni derechos de terceros.
* Por un lado el juez tiene jurisdicción el arbitro carece de ella, el juez tiene facultades cautelares y ejecutivas que no tiene el arbitro, no obstante, para que obtenga estas tendrá necesariamente que recurrir a aquel.
* los árbitros deben emitir un fallo, tiene facultades propias de un juzgador, en tal sentido, pueden actuar y valorar las
pruebas que les permitan arribar a una decisión final.

LA EVALUACION NEUTRAL
Es el acto por el cual las partes acuden a un centro de conciliación para que un tercero (evaluador neutral), les aclare una situación litigiosa y les pueda facilitar un acuerdo conciliatorio.
Es absolutamente voluntario, no hay obligación de recurrir a este método.
Las partes deben estar de acuerdo en solicitar la evaluación neutral.
Busca que las partes tomen conciencia de sus posiciones a fin de que estén abiertas al dialogo y a la creación de opciones de solución que impliquen mutuos beneficios llegando así a un acuerdo.
El evaluador neutral solo da una opinión, no se involucra en el proceso de negociación.
Otros medios alternativos de solución de conflictos
Otros medios alternativos de solución de conflictos-MASC que aunque hasta hoy no han tenido gravitancia en el Perú, pero que si la doctrina y otras realidades las consagran estas son:
* Mediación – arbitraje (med-arb)
* Arbitraje – mediación (arb-med)
* Tribunal multipuertas (multidoor court-house)
* Defensor del pueblo (ombudsman)
* Evaluación neutral previa
* Dictamen de expertos
*
Grupo asesor circunscrito
* Juez de alquiler (rent a judge)
*
Juicio abreviado (summar y jury trial)
* Arbitraje delegado
* Mini trial



RECOMENDACIONES:
Antes de inicio de un conflicto en las partes se deben informar sobre los MASC, en los centros de conciliación y arbitraje, para un entender mejor y una pronta solución y satisfacción de las partes.
Lo que buscan los MASC es la solución más rápida y
dinámica que un proceso vía judicial ya que los costos a veces no son proporcionales con las partes en conflicto.Existe una confidencialidad absoluta, con reserva de todo lo actuado y convenido, esperando con todo lo explicado sea de su ayuda y comprensión de que trata los MASC con difusión y publicidad este medio será de obligatoriedad para las partes antes de iniciar un proceso judicial largo y costoso, y que a veces las resoluciones no están conforme con las partes, en cambio en los MASC ambos llegan a un acuerdo y que este acuerdo tiene la calidad de una sentencia judicial.

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